例如，信奉个人主义的中国私法学者认为，有一块几乎与国家强制力绝缘的独立的私法领地，是个人自由的天堂。

公开性则成为经典代议制反对绝对君主制过程中出现的一种绝对价值，成了一剂治疗所有政治疾患和腐败的灵丹妙药。施米特由此引出了制宪权的概念，认为是制宪权及其主体的正当意志赋予了宪法以最高效力[52]，当然，这也意味着作为意志产物的宪法不能对抗制宪权主体的正当意志。

尽管与纳粹德国有关复杂的合作关系，但施米特在纳粹上台之前的宪法学说的某些重要观点，尤其是绝对宪法概念，则受到战后基本法制定者的重视和吸纳。[23] 施米特尤其区分了辩论与协商或协议的区别，区分了公共辩论与私人妥协的区别。[8] 刘小枫选编：《施米特与政治法学》，三联书店2002年版。[65] [德]卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版，前言，第2页。按照施米特的解读，卢梭的契约概念以人人平等这样的自由主义观念为前提，承认分歧和对立，国家的正当性基础就在于一份自由契约，而卢梭的公意概念则为国家确立了另外一种正当性基础，即真正的国家只能存在于人民具有同质性、从而基本上存在着全体一致的地方。

那么，所谓施米特的同质性民主的政治场景如何呢？施米特对此曾提供了一种生动的描述： ‘人民是一个公法概念。[50]也就是说，主权必须落实到具体的政治人格之上，而非某种规范之上，这显然构成了施米特与凯尔森的根本分歧之一，后者通过作为法学思想预设的基础规范[51]来解决法律规范效力的终极来源问题。作者同时为贝拉米教授《政治宪政主义——民主合宪性的一种共和主义辩护》的中译者，译著预期2014年6月由法律出版社出版。

消极自由在原则上反对一切形式的干涉，是一种否定性的定义。但无支配的自由和积极自由还是存在重要的区别，最突出的就是，前者并无关于预设自我的规范性设定，而是仍然诉诸一种经验主义的立场，对消极自由进行重构，使之具有明显的共和主义的规范内涵，故可以成为一种自由共和主义的自由概念。但是以消极自由观为基础的主流自由主义在度过18、19世纪的黄金时代之后，在20世纪的政治社会语境中遇到了严重的问题，如导致公民认同感不足、政治参与率低下、公民德性衰退、国家的福利政策与发展计划受阻等，这种状况的直接政治后果是社会阶层的冲突和国家整合基础的松动。在1999年的《自由主义与多元主义》一书中，他更是针对自由主义的当代困境提出了多元主义的主张与方案[8]。

宪法学界的这样一种集体默契通过围绕2001年的齐玉苓案的宪法司法化问题而逐步建构完成，数年之后在该案司法批复被明确废止（2008年）时产生新的理论断口。更有甚者，司法还可能在重要的权利冲突问题上沦为一种精英主导的少数人暴政（the tyranny of the minority）[23]。

引自施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第7—8页。在这个意义上必须引入一个以我们宪法上的人民主权为原则的、以人民参政权为主要依托的民主形式，我把它称为非代表制的参议民主制。[39] 代表制可以有不同的类型与组合，中国宪法学对此关注不足，思想史上的系统化考辩可参考Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, 1967. [40] 这些制度性改良已经引起了中国公法理论的某种回应，参见王锡锌：行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架，载《清华法学》2009年第2期。他认为权利分歧或权利冲突导致司法理性无法给出真正理性主义的解释或裁决，反而使得权利问题进入了政治处境：（1）关于权利的性质及其解释的争辩反映了公众的不同政治观点，比如保守自由主义或社会民主主义。

为避免出现非正义（unjust）和不公平（unfair）的法律，宪法的权利法案就应该被视为高级法（a higher law）。循此带有显著域外理想图景的规范主义进路，则中国要实现宪政，要过的关太多了，后台是党的领导，前台是人大至上，还有一个实际上起着支配作用的行政主导，最后才是司法权。关于是否采纳正式的司法审查制度，曾担任过德国宪法法院法官的著名法学家格林教授的观点更为可取：司法审查只是一种权宜之计，是否采纳司法审查是两种民主类型之间的选择问题。贝拉米也毫不掩饰自己对这一新概念的倚重。

那么，贝拉米到底是如何认知宪法中的权利问题并确定权利冲突的性质的呢？这一环节构成了贝拉米常态政治宪政主义证伪工作的关键。英国公法缺乏制宪权的理论传统和制度实践，故一般将制宪权与宪定权合并处理。

在批驳法律宪政主义滋生政治支配、损害政治平等的基础上，贝拉米提出了一种常态政治下的政治宪政主义的抽象逻辑结构（本书第二部分的三章内容），基本图式如下： 第一步→政治宪政主义的规范基础：无支配和政治平等（第四章） 第二步→政治宪政主义的制度形式：公共理性和权力平衡（第五章） 第三步→规范基础与制度形式的综合=民主宪政（第六章） 由此，我们看到，贝拉米建构的是一种整全的宪政主义内部以平等化民主为核心的、常态政治下的政治宪政主义，它与所谓的法律宪政主义的关系不是对立的，而是共存而优先的。在规范基础上，贝拉米教授接续了当下共和主义的无支配自由观念，对政治与权利的关系进行了重新的铺排并最终指向一种确保平等和参与的民主框架。

二是对于识别并保护这些理性共识而言，司法过程比政治过程更加可靠。这里的政治和民主都属于常态政治的范畴，不具有施米特式的决断意义或制宪权层面的创造意义。结合导言部分，贝拉米认为法律宪政主义的核心是宪法权利[13]，对宪法权利进行有效保护构成了法律宪政主义的制度重心，其理论正当性主要来源于以下两个方面：一是实质性政治社会共识的可获得性，即人们对宪法权利具有理性共识。关于自由的概念，导源于贡斯当的古代人的自由与现代人的自由[26]，伯林将其精致化为消极自由和积极自由[27]，主要理论目的在于为自由提供核心的规范性界定。从批评伯林出发，佩迪特在早期曾使用弹性无干涉一词，他举出直线运动的A/B两球的例子，A球轨道两旁没有弹性护栏，而B球轨道两旁有，结果两球均自由地到达目的地。前三章的证伪工作是围绕权利冲突的性质展开的。

这两种进路之间显然存在着重要的分歧，一种暗含着政治宪政主义与法律宪政主义对峙竞争的理论雄心，另一种则在更加接近自由主义路径的意义上将政治宪政主义的诉求从一种空间并置状态切换或消毒处理为现代政治建构中通往法律宪政主义的一个必要但并不常在的中间环节。贝拉米所在的英国具有政党政治的悠久传统，这可能是他在现实主义立场上选择政党的重要理由。

但权力与干涉之间并不容易清晰地区分。而我们的政治宪法学[35]呢，实际上是想啃那块最硬的骨头，我把它称之为中国宪法文本中的政治宪法结构（党的领导代表制+人大代表制+非代表制的参与民主制），中国的宪法科学必须以相对明确的宪法学语言把它描述出来，进而发展出政治宪法学的规范理论。

然而，贝拉米在前面已经证明了（更严格而言是假设了）权利冲突中不存在理性共识，因而通过司法理性回避政治决策的理性理由就不存在，即输出端口的司法优势不存在，而司法在输入端口上既不正当（legitimate），也无效率（effective），在政治上既不是代表，也不负责任[22]。[2] 参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版。

在重返政治或别寻他途的过程中，制宪权成为被重新祭起的理论重器。作者系北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师，法学博士，香港大学法学院Leslie Wright Fellow（2014-2015）。四、民主的保护性功能：平等化和实质性参与 作为政治理论家，尽管贝拉米没有深入英国宪政制度的内部进行具体的分析与批评，但他关于政治宪政主义的理论建构还是触及了一般性的制度层面。贝拉米乘胜出击，进一步分析法律宪政主义主张的司法审查不能认真对待权利的深层原因。

二是，在解决政治社会的实质性分歧方面，政治过程比司法过程更加正当和有效。笔者认为佩迪特从共和主义立场建构的无支配的自由尽管不可能完全覆盖无干涉自由，但却可以为共和主义的宪法和民主实践提供扎实的理论基础，也有利于转型国家对真实的国家建构和公民参与的制度需求作出正确的判断，发展一种政治宪政主义的理论框架和制度安排。

贝拉米的共存而优先的常态政治宪政主义的理论建构，尽管没有在任何意义上直接涉及中国宪法，且其理论本身也存在诸多可商榷之处，但其侧重民主建构的宪法化（constitutional）和生成化（constitutive）的政治宪法思路对于正在成长中的、尚聚焦于制宪权而并未进入关于中国宪法之常态化建构的中国的政治宪政主义和政治宪法学而言，应该具有重要的借鉴和启发意义。一减是指将无干涉论者包含的无干涉的支配排除出自由的范围，以便确定共和主义自由观的反支配主题。

[16]贝拉米据此推论，民主过程就是宪法本身，在性质上既是合宪的（constitutional）,能够提供正当程序，又是生成的（constitutive）的，能够自我革新[17]。《反权力的自由》（1996，中文版本参见应奇、刘训练编：《第三种自由》，东方出版社2006年版）。

为回应批评，佩迪特转而使用反权力的自由。这样一种知识学策略的选择存在一定的风险性：如果火候掌握得当，则可以压制革命需求，达成宪政改良。如果司法决策同时是一种司法民主决策，则贝拉米的严酷批评也就在一定程度上被消解了。这样，借助支配和干涉的复杂辨析，佩迪特对消极自由进行了一次外科手术，这体现在自由的内容和国家行动的尺度上。

因此，在政治性质突出的权利冲突案件中，美国司法的输入端口实际上已经被非正式地撑大了，出现了不同社会团体对司法过程的民主参与。[18] J.Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, MA: Harvard University Press, pp.126-130. [19] Bellamy, p.18. [20] Bellamy, pp.18-19. [21] Bellamy, pp.24-25. [22] Bellamy, pp.26-48. [23] Bellamy, pp.26. [24] 参见何海波：多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质，载《清华法学》2009年第6期。

问题的关键不是司法是否独立承担了权利冲突的化解任务，而是美国人相信由最高法院以宪法裁决的形式输出的决定具有最高的理性权威。其次，该自由观对于无干涉的支配的排除显示了共和主义反支配的彻底性，在政体形式上排除了君主制和自由的兼容性（在某些消极自由论者那里，兼容性是可以成立的），主张基于人民主权的民主制，且赋予国家采取各种形式逐步消除社会领域各种支配关系的行动责任。

共和主义持守的则是集体性自治的理想，依赖于公民德性。因此，尽管积极自由的具体国家实践并不成功，但积极自由所指涉的自主和参与的核心理念却可以成为自由的必要构成，成为重建共和国的有效理论资源。